对国务院法制办政府与社会资本合作条例征求意见稿总体评价及修改完善建议

2017-08-28


作者简介:毛林繁 中国城市治理现代化研究院副院长、PPP委员会主任 北京市东城区律师协会PPP专业研究会高级顾问

一  总体评价

 

国务院法制办《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》(征求意见稿,以下简称《征求意见稿》)为规范PPP项目运作,保护PPP项目当事人权益,促进国内PPP事业可持续健康发展,起草组结合国际上PPP项目运作与管理经验作了大量探索性的有价值的工作,可喜可贺、可圈可点。

但《征求意见稿》仍处在一个较初级的需要大幅调整与完善阶段,上不满足国务院行政法规,甚至草案的基本要求,特别是以下事项需要进一步组织研究,以推动国内PPP事业健康发展:

 1.政府与社会资本合作是一种国家治理手段,也是深化经济体制该的在市场行为的具体体现,但《征求意见稿》对中央深化经济体制改革和国务院“放管服” 的响应不够,特别是对中办国办《关于创新政府配置资源方式的指导意见》的响应不够,没能结合PPP模式特点在《征求意见稿》中很好地体现,一些规定管的过细、过死,一些PPP中涉及资源或国有资产流失的环节又没有很好体现政府与社会监管职能。此外,基础设施和公共服务领域PPP项目不一定是新建项目,大量的,是存量项目与改造项目,这一点在《征求意见稿》通篇没有涉及。

2.《征求意见稿》文字水平尚低下,仅以标题 “基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例” 为例,出现两个“和”字就不符合汉语表达习惯,易引起误导(建议改为“基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作条例”),通片中存在大量的词藻堆砌、语义交叠,作为普通文件尚可,但作为国务院行政法规有失严肃性,同时,实施中也会造成语义不准、误解而实现不了规范PPP运作行为的初衷。

为此,建议国务院法制办进一步广泛听取与PPP项目有关机构、人员,以及社会公众意见,对其中一些重要条款,结合中国人为特点、习俗和中国国内政策、制度及发展趋势,组织研讨、论证,完善该《征求意见稿》,以服务于经济体制改革大局。

 

二、《征求意见稿》问题及建议

 

第一条为PPP目的。其目的不仅是“提高公共服务供给的质量和效率”,还包括“供给能力”,此外,条例需要保护的,首先是“国家利益”,建议补充。

第二条实际上是术语定义。第一款没有必要强调是“政府”采用竞争性方式选择“社会资本方”,虽然事实上可能是“政府”选择,但简政放权大背景下,可以采用实施机构或委托第三方选择,不一定是政府出面,建议删除“政府”二字;此外,这一款对PPP的定义并不准确,实际上是在引用《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中“特许经营”的定义,因为PPP项目包括政府与社会资本合作投资、建设、运营中的一项或多项合作。

第二款社会资本方不一定是“企业”,公共服务领域本身就包含事业单位、群众团体和社会团体。

第三条为PPP项目类别。核心在于明确PPP目录,(一)--(三)并没有界定清楚,建议删除。

第四条是PPP相关政策。一是没有必要强调是“国家制定和完善”把责任加给国家;二是本条需要结合中办、国办《关于创新政府配置资源方式的指导意见》,以及近年颁布的深化经济体制改改相关意见明确,此条建议组织专门人员研究后重新明确。

第五条是PPP原则。但其中,如“积极稳妥”、“长期合作”、“公共利益优先”等是要求,“依法依规”是强制,不能视为原则,需要重新梳理。“互惠互利”原则必须贯彻始终。

第六条是第二条补充。需要明确的不是国家保障“各种所有制形式的社会资本方……”,所以,第一款需要删除,仅需保留第二款,并作为第二条补充即可。

第七条是PPP管理与监督体制。本条建议遵从国务院“放管服”和机构改革与职能转变要求重新改写。第一款分而治之的分工并不符合PPP项目监管要求,建议明确主要部门、职责或牵头部门;第二款“综合性管理政策”由国务院有关部门共同制定,条例应明确是哪些部门。

第八条是第七条补充。建议在第七条修改完善后,以国务院分工为蓝本并入第七条。

第九条是PPP项目发起人。其中,“政府”方提出PPP项目,而社会方只能提出PPP项目建议,在PPP项目发起上地位不平等,仍是政府主导思想,不符合国务院“放管服”。建议修改有关表述。

第十条是拟定实施方案人。该条与第九条存在问题一样,明确政府主管部门拟定实施方案。政府管得太细,不符合中央、国务院深化经济体制改革方向,因为拟定实施方案需要专业力量,政府方不具备,政府实际上是组织后向社会购买。

第十一条为PPP项目实施方案评估。建议在综合研究国家投资审批制度后,与第十二条合并,因为PPP项目实施方案评估实际上是项目投资评估的一部分事项,不宜在单列,不宜从国务院行政法规层面认为再要求对PPP重复评估,浪费人力物力和财力。本条和第十二条建议重新改写。同时,明确实施机构性质和责任。

第十三条为社会资本方选择。第一款需要界定“竞争性谈判”是否属于《政府采购法》中的“竞争性谈判”。第二款建议删除,因为国务院条例没有必要明确到这么细。

第十五条为采购文件。太细,国务院条例无需对采购文件明确到这种程度,也难免挂一漏万,建议由部门结合其PPP特点明确即可。

第十七条为动态管理。其中收益的按绩效调整属于当事人合同约定事项,不宜“应当”;第十八条应当不包含第二十七条协议终止情形。

第二十条-第二十四条为履约要求:

1)PPP合作协议执行与土地、投资管理等政策的衔接,需要在深化经济体制大背景下,结合国家土地、税收、环保等政策及其发展,认真研究后在此明确而不宜一笔带过;

2)项目实施中的采购第二十四条,及“两招并一招”问题,没有必要增加条件“且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的”,因为合作的实质是要结果,建议删除,即只要社会资本方有能力“依法可以建设、生产、提供的”,按照国务院投融资体制改革的精神,都可以由社会资本方提供。

第二十五-第二十六条为合作协议执行。第二十五条为变更程序,太细;第二十六条不允许社会资本方转让项目公司股权不利于PPP项目长期发展,也不利于调动社会资本积极性,因为30年的合作期中发生什么变故谁也说不清楚。此外,资产证券化本就是权益的上市流通,该条建议深入研究PPP发展后重新明确。

第二十七条为协议提前终止。其中缺因政府方,特别是政府方非法原因导致的协议提前终止情形,建议增加,否则,该条例就没有充分体现政府与社会资本合作,双方法律地位平等这一基本思想。

第二十八条存在问题与第二十七条同,即增加政府方原因导致的出现本条第二款事项的处理。

第三十条-第三十七条为PPP项目监督管理。其中,

1)应当进一步明确那些部门负有监督职责而不宜采用“有关部门”说法,例如,项目管理或提出部门是否还有监督职责?需要研究;

2)第三十条(一)-(三)建议删除,因为国务院条例没必要连这些具体措施也写入,这是属于“监督办法”中明确事项。

3)对PPP项目投资、建设、运营的监督,一是要采用现代新利体育|网址技术,即全国统一的公共资源交易平台,公开依法可以公开的事项,接受社会监督,二是要发挥社会第三方组织绩效评估及其使用。为此建议这一部分补充并明确相关事项,增加地方政府、部门及上级主管部门、社会公众参与PPP治理途径、相关责任等,以规范PPP项目运作。

第三十八条-第四十二条为争议解决。单纯明确PPP合作协议为民事合同或行政合同都不符合中国实际,不符合《行政诉讼法》及其司法解释。为此,第四十条必须明确:哪些或哪类争议事项执行此条规定而不是所有PPP项目合作协议。

第四十三条-第四十八条为法律责任,需要结合上述建议补充完善。其中:

第四十三条、第四十五条规定由“上一级机关责令改正”,上一级机关不作为怎么办?此外,这项规定是否增加了上一级机关责任?同级监察机关、司法为什么不能尽到责任?建议认真研究后修改完善。

第四十六条“政府有关部门”应当是“依法负有监督职责的部门”而不能是直接、间接部门。

第四十九条是本条例的适用范围,建议纳入到第一章中。

第七章需要补充本条例不适用、特殊情形的处理等事项,如果没有,则不需要单设一章。作者认为一定有例外情形需要在此明确,这是中国的特色。