从金融政策与司法层面看PPP模式的价值取向

2017-08-14


作者简介

钟萌,湖南民咨新利体育|网址咨询有限公司执行董事,注册会计师,国际财务管理师,高级信用管理师;

钱冲,湖南民咨新利体育|网址咨询有限公司副总经理,湖南君见律师事务所执业律师,信用管理师。

7月中旬,第五次全国金融工作会议在京召开,作为定调未来五年金融业发展的“指向标”,这次会议把主动防范化解系统性金融风险放在非常重要的位置,经过21世纪经济报道的统计,“风险”为最高频词汇,共出现31次,而严防违规举债、破局地方、企业债务风险便变成重中之中,紧接着,最高人民法院出台《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(以下简称该意见),明确将“依法认定政府违法提供担保的法律责任,规范政府行为。依法认定地方政府利用平台公司融资、政府和社会资本合作(PPP)、投资基金、购买服务等方式变相举债作出的行政行为或者签订的行政协议的性质、效力和责任,明确裁判规则,划出责任边界,有效防范地方政府债务风险的集聚”。

那么,在国家金融政策定调的情况下,最高人民法院立马出台相应的审判指导意见,代表了什么?说到这里,有必要结合国家金融政策对该意见进行解释说明:

首先,根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定,司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种,故该意见并不属于司法解释,而我们知道,最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力,那是不是从侧面说明该意见不具备普遍法律效力,从理论上以及该意见本身的表述来看,确是如此,“意见”二字本身就包含指导性的、可参考性之意,但法律界的朋友都知晓,审判实务中,最高人民法院所出台的意见虽然是指导性的,一般都会适用,甚至有时候“还更好用”且更容易被人民法院采纳。因此,实务中,该意见的效力以及适用性毋庸置疑。

其次,从该意见的内容来看,基于PPP领域的视角,相关的表述为“依法认定地方政府利用政府和社会资本合作(PPP)等方式变相举债作出的行政行为或者签订的行政协议的性质、效力和责任,明确裁判规则,划出责任边界”,乍一看,这样的表述并没有什么稀奇,但作为PPP领域从业人员,笔者却有一些思考,其一,虽然该意见并未明确指出变相违规举债的相关行为与协议效力如何,但基于常理就可以得出答案;其二,虽然该意见中所指出的是行政行为与行政协议的效力,并没有对PPP项目协议的效力进行评判,但这是基于最高人民法院将PPP协议定性为行政协议,如果定性为民事合同,也会采取同样的处理方式,因此,即使PPP项目合同被定性为民事合同,该意见的效力当然及于PPP项目合同之上;其三,如果行为或协议被认定为有效,继续履行就是了,一般不存在责任承担问题,那么,该意见实际所指明的是,一旦行为或协议被认定为无效,相关方需要根据过错承担责任,以案例去说明就是,如果社会资本方明知某PPP项目是违规操作,依然坚持去推进,一旦产生争议,基于无效合同的处理方式,其合同权益将无法实现,只能根据《合同法》第五十八条去处理,对于目前主要拿施工的社会资本方而言,这个风险不容忽视,而对于政府方,一旦被确定存在过错,也将承担相应的赔偿责任。

再次,司法审判是争议与纠纷解决的“最后一道防线”,在金融政策开路的情况下,司法审判意见随即表明立场,实际上是一开一闭,形成了完整的制度保障,这样的“搭配”在我国并不多见,笔者认为,在“紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”的顶层设计之下,不论是政策指引、还是司法意见,都应当服务中国经济稳健发展,作为重大改革所向的PPP模式,不能背道而驰。

在实际工作当中,笔者发现,不少地方政府,将PPP模式当成“保底”的融资模式,在某县基础设施建设项目评选会上,该县领导总结发言指出,基础设施建设项目,先由几大商业银行挑选,适合融资的,直接借款融资,无法融资的项目,则考虑采取发债的形式融资,如果前两条路都走不通,那么,就“包装”为PPP项目;在某工业园区基础设施项目讨论会上,该园区负责人指出,“我们拥有大量的土地,只要通过PPP模式把路网拉通,土地收益根本不愁没钱支付”,相信,以上模式,是相当大比例的地方政府正在采取或曾经采取的决策思路;另外一个方面,对于基础设施项目,部分县市依然抱有侥幸心理,在PPP模式推进程序较为复杂的情况下(需要通过物有所值以及财政承受能力评价论证等程序),试图采取转换版的BT模式,希冀“曲线救国”,笔者曾经参加某县路网项目的招标评审会,该会议以招标模式评审为主题,实际上是希望以此论证该项目采取“委托融资+施工”模式的合规性,笔者直言不讳的指出,如要论证该模式的合规性,已经超出笔者所具备的专业能力。曾经有同仁与笔者探讨,PPP模式到底是融资工具还是公共产品与服务供给的新方式,笔者的回答是,PPP模式是在供给侧改革的大背景下,围绕公共产品与服务供给的创新投融资模式,融资是路径,优化与提高供给是目的。

通过以上分析,任何一个拟采取PPP模式实施的项目,应围绕项目建设的必要性与采取PPP模式的可行性去进行充分论证,就目前所了解的情况来看,部分PPP项目,特别是基础设施类项目的推进,存在如下几个问题:

第一个,项目实施的必要性分析的不透彻,没有与整体长远规划相衔接,虽然相关政策文件多次强调,要合理规划、统筹安排,但基于老百姓的呼声以及方方面面的压力,地方政府容易“冲动型”上马基建项目,曾经某个国家级贫困县一年推出了十几个PPP项目;

第二个,PPP模式推进的可行性论证流于形式,从目前的政策来看,基础设施类项目除了采取PPP模式,其他方式已很难推进,但鉴于PPP模式推进的程序复杂性,于是乎,本意是论证是否适宜采取PPP模式的物有所值评价、财政承受能力论证,被转化为如何通过物有所值、财政承受能力评价论证去确保项目能够采取PPP模式推进,为十年甚至几十年的合作留下隐患。

第三个,运营与长效供给的理念未被贯彻执行,不得不指出的是,占很大比重的社会资本就是为了拿施工而参与PPP项目,而从参与主体来看,建筑施工类企业占据了社会资本头把交椅,虽然建筑施工类企业也可以承担运营或委托第三方运营,但毕竟运营不是他们的强项。

基于此,从服务实体经济发展的角度,笔者认为,可以从以下几个方面去挖掘PPP模式的价值与理念:

首先,应把提高公共产品和服务的供给摆在第一位,与之相匹配的是,运营能力与长效供给应作为每个项目选择社会资本、项目规划设计等方面考虑的第一要义;

其次,应妥善处理发展与节奏的关系,循序渐进,PPP模式推进的项目并不在于多,在于精,地区根据自身的财力,可以每年甚至每几年推进一个项目,但只要推进,必然落地,开花需结果;

再次,应逐步转变纯融资的局限性思维,以发展的眼光看待PPP模式,如何实现供给侧改革;如何实现新型城镇化发展;如何加强财政预算管理,等等这些问题,PPP都是非常好的一块试验田,单纯融资的视角太过单一,应解放思想。

最后,应充分尊重市场经济规律,以竞争带动发展,以契约精神“重塑形象”,重振市场信心,实现可持续发展。

在《基础设施与公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》征求意见期间,希望能抛砖引玉,转换视角促进条例的落地,以上观点,仅是鄙见,欢迎各位发出不同的声音!