建领城达:对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》的修改建议

2017-08-13


一、针对现有条款的修改建议或评价

 

序号

内容

建议修改后的条款内容

修改理由或评价

标题

基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)

基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作试行条例(征求意见稿)

一方面,PPP立法具有必要性和紧迫性;另一方面,立法时机尚未成熟,或者说有些问题无法立即解决,如与《预算法》冲突问题、财政部与发改委职责分工问题等。故建议增加“试行”字样。

第一章 总则

第1条 

为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作,提高公共服务供给的质量和效率,保障公共利益和社会资本方的合法权益,促进经济社会持续健康发展,制定本条例。

【无修改意见】

该条突出了《PPP条例》的立法目的,平衡了对公共利益和社会资本方合法权益的保障,暂无修改意见。

第2条 

本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作(以下简称政府和社会资本合作),是指政府采用竞争性方式选择社会资本方双方订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

本条例所称社会资本方,是指依法设立,具有投资、建设、运营能力的企业

本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作(以下简称政府和社会资本合作),是指县级以上地方人民政府采用竞争性方式选择社会资本方或社会资本方联合体通过订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方或者双方共同设立的项目公司负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营等工作,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

本条例所称社会资本方,是指依法设立,具有投资、建设、运营等一项或者多项能力的企业、事业单位

本条是《PPP条例》对PPP的定义条款,但原条文的定义与目前PPP项目的操作模式存在较大差异,且封闭性太强,主要存在以下几点不足:

(1) 目前PPP政策文件中对政府的层级要求为县级以上政府,故应予以明确。

(2) PPP项目中的社会资本方不局限于单一主体,实践中大量存在联合体参与项目合作的做法,但原条文未能明确联合体可作为社会资本方参与PPP项目合作。

(3) 实践中,PPP项目多由项目公司直接负责,原条文仅规定由社会资本方负责,不符合实践操作。

(4) PPP合作模式不局限于建设-运营-移交的BOT模式,还包括建设-租赁-移交(BLT)、转让-运营-移交(TOT)、改建-运营-移交(ROT)等多种模式。合作内容不局限于投资、建设和运营,还将包括设计、租赁等工作,且存量PPP项目很可能不包含建设内容。原条文将PPP的合作内容限定为投资、建设、运营,未考虑到BOT以外的PPP合作模式,尤其将对存量项目的开展设置限制。

(5) 如果联合体作为社会资本方参与PPP项目,则并非联合体各成员均需具备全部投资、建设、运营等能力,只需具有其负责环节的相应资质即可。原条文未能明确该点。

(6) 原条文规定的社会资本方仅限于企业,不符合打破国企垄断、拓宽PPP项目参与主体的趋势。根据《民法总则》对民事主体的分类,我们认为企业和事业单位均可作为PPP项目的社会资本方。

此外,根据财金[2014]113号第2条、国办发[2015]42号第(十三)项,我们认为应当明确规定融资平台公司及国有企业是否能作为社会资本方参与PPP项目。鉴于该等内容过于具体,我们建议在今后制定的《PPP条例》实施办法中细化规定:“本级政府的融资平台公司及其他控股国有企业不得作为社会资本方参与政府和社会资本合作,但已经建立现代企业制度、实现市场化运营。且所承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的融资平台公司除外。”

第3条 

符合下列条件的基础设施和公共服务项目,可以采用政府和社会资本合作模式:

(一)政府负有提供责任;

(二)需求长期稳定;

(三)适宜由社会资本方承担。

国务院有关部门根据前款规定的条件,制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录,并适时调整。

符合下列条件的基础设施和公共服务项目,可以采用政府和社会资本合作模式:

(一)政府负有提供责任;

(二)需求长期稳定;

(三)适宜由社会资本方承担。

国务院有关部门根据前款规定的条件,制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目正面指导目录,并适时调整。

本条第1款为可以采用PPP模式的项目提供了宽泛的判断标准。我们认为,尽管该等标准较为模糊,但其仍为识别明显不符合要求的PPP项目提供了标准,具有一定合理性。但具体判断何等项目可以采用PPP合作模式,应以第2款规定的指导目录为准。

由于PPP项目涉及公共利益,且相当一部分PPP项目将导致政府支付责任增加。基于控制地方政府债务规模,促进PPP合理有序发展的考虑,建议以正面指导目录规范行业发展,并通过适时调整、公布的方式保持灵活性。

第4条 

国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施,支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的法律法规,支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

政策措施繁多,在内容上存在一定程度的矛盾和重叠,且不具有稳定性。基于此,应在立法层面,即通过制定法律、行政法规,以解决文件乱象的问题,支持PPP发展,并为与PPP相关的法律法规修订预留空间,以便衔接。

第5条 

基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式,应当积极稳妥、依法合规,遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则,坚持公共利益优先

基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式,应当依法合规,遵循公开、公平、公正、平等、自愿、诚实信用、风险共担的原则,兼顾经营性和公益性平衡,维护公共利益,保护社会资本合法权益

本条规定了PPP项目应当遵守的原则,主要存在两点不足:

(1) “积极稳妥”“平等协商”“诚实守信”“长期合作”“公开透明”的条文表述较为口语化,且未考虑与已经生效的法律法规统一用词。根据《民法总则》《合同法》规定的基本原则,结合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第4条规定的原则以及PPP合作中风险共担的基本原则,相应修改本条。

(2) PPP项目的实践中,社会资本方的合法权益极易受到侵害且救济途径有限,且《PPP条例》第1条已将公共利益和社会资本方的合法权益作为同等保障的法益,本条不应强调公共利益优先。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第4条第3、4项,相应修改本条款。

第6条 

国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目(以下简称合作项目)。

任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

【无修改意见】

【无修改意见】

第7条 

国务院有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督。

政府和社会资本合作的综合性管理措施,由国务院有关部门共同制定。

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制,及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制,协调各部门制定政府和社会资本合作的具体管理办法。

国务院有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督。

(1) 本条明确国务院是协调机构,本《PPP条例》即为政府和社会资本合作的综合性管理措施,各部门应共同制定政府和社会资本合作的具体管理办法。

(2) 将原条文第3款后段进行调整,并将该款调整为第1款,以便符合立法技术要求。

第8条 

县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工,负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

县级以上地方人民政府负责对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工,负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

“加强”较为口语化,并非行政法规所宜采用的语词表达,应当明确县级以上地方人民政府负有职权领导和统筹本地区政府和社会资本合作工作。

第二章 合作项目的发起

第9条 

县级以上人民政府有关主管部门(以下简称有关主管部门)根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定,在组织开展前期论证的基础上,可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

县级以上人民政府有关主管部门(以下简称有关主管部门)根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、城乡规划的要求以及本条例第三条的规定,在组织开展前期论证的基础上,可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

(1) 由于政府负有提供责任的基础设施和公共服务项目方可采用PPP模式,PPP项目应由县级以上人民政府有关主管部门自行提出,公民、法人和其他组织只享有提出建议的权利。这与财金[2014]113号第6条项下,社会资本向财政部门推荐潜在PPP项目的权利并不矛盾。

(2) “相关发展建设规划”表述较为口语化,根据《城乡规划法》相应修改。

(3) 本条第1款尚未明确有关主管部门提出PPP项目的方式、接受提议的主体,建议在该条例的实施办法中予以明确。

(4) 本条第2款尚未明确公民、法人和其他组织提出建议的方式、途径和要求,建议在该条例的实施办法中予以明确。

第10条 

对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目,有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容:

(一)合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况;

(二)合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出;

(三)合作项目期限;

(四)社会资本方回报机制;

(五)政府和社会资本方的风险分担;

(六)合作项目期限届满后项目资产的处置;

(七)有关主管部门认为应当明确的其他事项。

有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当征求潜在社会资本方的意见。

对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目,有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容:

(一)合作项目的名称、地点等基本情况;

(二)合作内容及标准、运作方式、预期产出;

(三)合作项目期限;

(四)合作项目实施机构和政府方出资代表;

(五)项目投融资结构;

(六)回报机制及价格或者财政补助调整机制;

(七)风险分担原则;

(八)项目资产的归属,合作项目期限届满后或合作项目协议提前终止时项目资产的处置;

(九)有关主管部门认为应当明确的其他事项。

对拟采用的政府和社会资本合作模式不涉及前款内容的合作项目实施方案除外。

(1) 实施方案应当明确PPP项目实施机构和政府方出资代表,故作相应增加。

(2) 原条文第1款第(四)项中回报机制应指社会资本方或项目公司取得投资回报的资金来源,包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式,但并未考虑投融资结构和价格或财政补助调整机制,应予相应完善。

(3) 原条文第1款第(五)项将PPP项目所涉主体局限于政府和社会资本方,未考虑由项目公司负责项目实施的情形。为避免不完整的封闭式列举,不再限定风险分担原则的主体。

(4) 原条文第1款第(六)项并未考虑资产归属以及PPP合作协议提前终止时的资产处置问题,相应修改。

(5) 原条文第2款易引发潜在社会资本方的串通投标等违法行为,不利于维护招投标、竞争性磋商、竞争性谈判等选择过程的公平性,故建议删除原条款。

(6) 原条文未考虑部分PPP模式(如TOT)不涉及建设内容,故建议增加但书条款。

第11条 

有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当会同同级发展改革、财政等有关部门,从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估;涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论,对合作项目实施方案进行修改完善,或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当会同同级发展改革、财政等有关部门,从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式进行物有所值评价等可以起到必要性、合理性评估作用的各类评估;涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论,对合作项目实施方案进行修改完善,或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

原条文仅要求对PPP项目的必要性、合理性组织开展评估,而未提及广为采纳的物有所值评价。

根据财金[2015]167号,物有所值评价包括定性评价和定量评价,其中,定性评价指标包含全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等六项基本评价指标;定量评价是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下,通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值(PPP值)与公共部门比较值(PSC值)进行比较,判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本。因此,凡通过物有所值评价的项目,其采用PPP模式在经济效益以及社会效益方面均具备“必要性、合理性”。

实践中,物有所值评价已经被广泛接受、认可。不仅如此,财金函[2016]47号、财金[2014]113号亦将通过物有所值评价作为PPP项目的必要前期工作。基于此,有必要在《PPP条例》中明确物有所值评价的地位。

第12条 

合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案,由有关主管部门向社会公布。

本级人民政府审核同意合作项目实施方案的,应当确定相关部门、单位作为政府实施机构,负责合作项目实施的相关工作。

合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案,由有关主管部门向社会公布。

合作项目实施机构和政府方出资代表应当依据经审核同意的实施方案确定。

实践中,一般在制作实施方案时即确定PPP项目的实施机构(以及项目公司的政府方出资代表),而非由本级人民政府在审核同意实施方案后确定。

至于哪些主体可以担任合作项目的实施机构,财政部与发改委口径并不一致。根据财政部财金[2014]113号,“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”;根据发改投资[2014]2724号,“行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,可作为政府授权的项目实施机构”。本条文使用“相关部门、单位”的措辞,并没有统一财政部与发改委的口径,且语义更为模糊。有鉴于此,建议《PPP条例》暂时先明确合作项目实施机构的确定程序,实施机构的确定可由条例实施办法进一步规定。 

第三章 合作项目的实施

第13条 

政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案,通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方,并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的,依照其规定。

政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要,按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则,合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案,并结合合作项目的特点和建设运营需要,合理设置社会资本方的资质、条件以及评审标准,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式选择社会资本方。根据项目需求必须采用单一来源采购方式的,应当严格符合法定条件,并经上级政府采购主管部门批准。政府实施机构选定社会资本方后,应向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的,依照其规定。

(1) 鉴于《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(部门规章)业已就竞争性磋商采购方式加以规定,且实践中,竞争性磋商方式亦已受到广泛应用,有必要在《PPP条例》中明确可以采用竞争性磋商方式。

(2) 鉴于《政府采购法》还规定了“单一来源采购”的采购方式。为保证采购方式的完整,建议亦在《PPP条例》中相应明确。应当注意的是,以单一来源采购方式招选社会资本将缺乏有效竞争,应严格规制其适用。

(3) 《PPP条例》第6条已经明确国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与合作项目,无须赘述。

第14条 

政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议;设立专门负责实施合作项目的公司(以下简称项目公司)的,合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

政府实施机构与其选定的社会资本方应当签订合作项目协议;设立专门负责实施合作项目的公司(以下简称项目公司)的,合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

《招标投标法》《政府采购法》均规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,原条文“协商一致”的表达可能被误解为当事人仍可就PPP项目的实质性内容再行协商。考虑到删去“协商一致”不会影响条文含义,故予删去。

第15条 

合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件,载明下列事项:

(一)合作项目的名称、内容;

(二)合作项目的运作方式、范围;

(三)投融资期限和方式;

(四)合作项目期限;

(五)社会资本方取得收益的方式、标准;

(六)风险分担;

(七)服务质量的标准或者要求;

(八)政府承诺和保障;

(九)应急预案和临时接管预案;

(十)合作项目期限届满后项目及资产的移交;

(十一)合作项目协议变更、提前终止及其补偿;

(十二)违约责任;

(十三)争议解决方式;

(十四)法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

设立项目公司的,合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购等文件,载明下列事项:

(一)合作项目的名称、内容;

(二)合作项目的运作方式、范围;

(三)投融资方式;

(四)合作项目期限;

(五)社会资本方取得收益的方式、标准;

(六)风险分担;

(七)服务质量的标准或者要求;

(八)绩效评价指标或者评价体系;

(九)政府承诺和保障;

(十)应急预案和临时接管预案;

(十一)合作项目期限届满后项目及资产的移交;

(十二)合作项目协议变更、提前终止及其补偿;

(十三)违约责任;

(十四)争议解决方式;

(十五)法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

设立项目公司的,合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制等事项。

(1) 根据《PPP条例》第13条的修改意见,社会资本方的招选方式不限于招投标、竞争性谈判,还应包括竞争性磋商以及单一来源采购。针对采用竞争性磋商、单一来源采购的合作项目,合作项目协议也应符合竞争性磋商、单一来源采购文件。

(2) 《PPP条例》其余条文并未定义“投融资期限”,且“投融资期限”与“合作项目期限”的关系并不明确,建议删除。

(3) 绩效付费已经成为合作项目参与各方的共识,且关系到PPP项目本身“物有所值”。故PPP项目协议应当载明具体绩效评价指标及评价体系。

(4) PPP项目中,社会资本方是否需对项目公司履行项目协议承担连带责任,属于商业谈判的内容。该种担保责任由政府方在结合项目具体情况、充分征求社会资本方意见、或在完成项目采购且经由双方充分协商后在项目协议中进行约定,不宜在立法的层面上进行强制性规定。此外,目前PPP项目的社会资本方以国有企业为主,国有企业承担担保责任的限制较多,原条款的规定不具有实操性。 

第16条 

合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定,一般不低于10年,最长不超过30年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定,一般不低于10年,最长不超过30年;对于投资规模大、回报周期长的合作项目,经本级人民政府同意,合作项目期限可以超过30年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

由于PPP项目之间行业特点、生命周期、投资收回期存在差异,原条文规定PPP项目最长合作期限为30年缺乏灵活性。建议借鉴《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第6条,新增“对于投资规模大、回报周期长的合作项目,经本级人民政府同意,项目期限可以超过30年”。

第17条 

合作项目协议中应当约定,社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

由使用者付费或者政府提供补助的合作项目,合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制;依法实行政府定价或者政府指导价的项目,按照政府定价或者政府指导价执行。

合作项目协议中应当约定,社会资本方或者项目公司的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制;依法实行政府定价或者政府指导价的项目,按照政府定价或者政府指导价执行。

(1) 根据《PPP条例》第14条,设立项目公司负责实施PPP项目时,PPP项目协议由政府实施机构与项目公司签订,故建议将“社会资本方”修改为“社会资本方或者项目公司”。

(2) 原条文遗漏政府付费项目设置调价机制的情形,价格调整机制为风险分担原则的体现,不因回报机制的不同而不予设置,且实践中,亦有政府付费项目设置调价机制的情形,故作相应修改。

第18条 

合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,由政府承诺社会资本方的最低收益,或者由政府为合作项目融资提供担保。但为保障合作项目实施,政府作出财政预算安排、最低需求量、合作项目提前终止时由政府给予社会资本方的合理补偿安排的除外。

实践中,部分地方政府对“固定回报”“名股实债”的理解存在偏差,建议通过该条款的修改,明确几类不构成“固定回报”“名股实债”的情形。

第19条 

合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

禁止项目公司为他人债务提供保证或者以前款规定的资产为他人债务提供担保。

本条意在限制项目收益权和融资款项等的用途,防止社会资本方或项目公司以该等资产为项目以外的其他事项提供担保,但遗漏了项目公司为他人债务提供保证的情形,故予修改。

第20条 

政府和社会资本方应当守信践诺全面履行合作项目协议约定的义务。

合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

《PPP条例》第5条已经规定PPP模式应遵守诚实信用原则,且全面履行已经签订的协议是合同当事人当然的义务,此处无需再次重申。

第21条 

对合作项目协议中约定的财政支出事项,应当足额纳入年度预算,按照规定程序批准后,及时支付资金。

对合作项目协议中约定的财政支出事项,应当根据《中华人民共和国预算法》及其他有关法律、行政法规的规定足额纳入年度预算,按照规定程序批准后,及时支付资金。

目前PPP模式中期财政规划与现行《预算法》存在一定的冲突,应为今后有关法律法规的修订预留空间。

第22条 

政府有关部门应当按照各自职责范围,履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障,并为社会资本方实施合作项目提供便利。

对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续,有关部门应当及时办理;对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项,不再重复审查。

政府有关部门应当按照各自职责范围,履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障,并为社会资本方或者项目公司实施合作项目提供便利。

对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续,有关部门应当及时办理;对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项,不再重复审查。

(1) 根据《PPP条例》第14条,设立项目公司负责实施PPP项目时,PPP项目协议由政府实施机构与项目公司签订,故建议将“社会资本方”修改为“社会资本方或者项目公司”。

(2) 本条款意在简化PPP项目的行政审批手续,但“参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项,不再重复审查”与现有行政管理流程存在冲突,实践中该条款可能无法落实。

第23条 

社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目,提供持续、安全的公共服务。

社会资本方或者项目公司应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准的规定以及合作项目协议约定实施合作项目,提供持续、安全的公共服务。

(1) 根据《PPP条例》第14条,设立项目公司负责实施PPP项目时,PPP项目协议由政府实施机构与项目公司签订,故建议将“社会资本方”修改为“社会资本方或者项目公司”。

(2) 技术规范是指为实现一定的技术目的技术标准,不具有强制性,不宜与“法律、行政法规”等具有强制性的规范性文件并列,建议删除。

第24条 

实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,政府实施机构应当按照法律、行政法规的规定,通过招标方式选择。法律、行政法规规定可以不再通过招标方式选择的,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

根据《招标投标法实施条例》第9条第3款,已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的,可以不进行招标。财金[2016]90号第9条也仅规定“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第9条规定,合作方可以不再进行招标”。原条文将《招标投标法实施条例》第9条规定的“招标方式”拓展至“在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的”,在实质上违背了《招标投标法实施条例》第9条,可能导致运营经验较为匮乏的施工企业获得参与PPP项目的不公平优势,不利于PPP合作模式的长期可持续发展。

因此,仍应以《招标投标法》及其实施条例的规定作为基础,不应拓展“两招并一招”的实施范围。

第25条 

在项目合作期限内,不得随意变更合作项目协议内容;确需变更的,应当由协议双方协商一致,并公示变更事由及内容,经本级人民政府批准后签订补充协议;变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的,应当先经相关部门审核同意并履行规定程序

在项目合作期限内,不得变更合作项目协议的实质性内容。合作项目协议的非实质性内需要变更时,应当由协议双方协商一致,并公示变更事由及内容,经本级人民政府批准后签订补充协议。

(1) 《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议”,原条文违背了该等规定。但对于PPP项目协议非实质性内容的变更,并不违反《招标投标法》第46条的规定。故作出该等修改。

(2) 结合《PPP条例》上下文,本条款“支出事项变动、价格调整”的变更并非根据PPP项目协议中因市场变更、政策调整和不可抗力等情形导致的价格调整,而是对回报机制的变更。回报机制属于合同实质性内容,不得协议变更。

第26条 

在合作项目建设期内,社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

合作项目运营期内,在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下,经政府实施机构报本级人民政府同意,社会资本方可以转让其持有的项目公司股权

在合作项目建设期内,项目公司股东不得转让其持有的项目公司股权。但合作项目协议允许转让,且经政府实施机构报本级人民政府同意的,项目公司股东可以依法转让其持有的项目公司股权。

合作项目运营期内,在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下,经政府实施机构报本级人民政府同意,项目公司股东可以依法转让其持有的项目公司股权

(1) 项目公司的股东可能是基金,此处使用“社会资本方”易作狭义理解,引发争议。

(2) 实践中,PPP项目多以设立信托计划或基金等方式进行融资,该等融资方式要求转让项目公司股权,原条文将限制该等融资方式,不利于解决PPP项目融资难的问题。故为了有助于项目融资,相应修改第1款。

第27条 

出现合作项目协议约定的提前终止协议情形,或者有下列情形之一的,可以提前终止合作项目协议:

(一)因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行;

(二)因社会资本方严重违约,危害公共利益;

(三)依法征收、征用合作项目财产。

因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的,应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

出现合作项目协议约定的提前终止协议情形,或者有下列情形之一的,可以提前终止合作项目协议:

(一)因政府实施机构严重违约,导致合作项目协议无法继续履行;

(二)因社会资本方或者项目公司严重违约,危害公共利益;

(三)因法律变更或者政策变化导致合作项目协议无法继续履行;

(四)依法征收、征用合作项目财产;

(五)因其他不可抗力导致合作项目协议无法继续履行。

合作项目协议提前终止后,政府有关部门应当采取有效措施,保证公共服务的正常提供。政府实施机构应当给予社会资本方或项目公司合理补偿。

(1) 本条款意在明确合作项目提前终止的法定情形。但原条文仅强调社会资本方违约导致PPP项目协议提前终止的情形,并未规定政府方违约导致的提前终止,有失公允。财政部《PPP项目合同指南(试行)》第2章第16节将法律变更、征收征用等政府行为作为政治不可抗力,其指出,“因政治不可抗力事件导致项目提前终止,社会资本方或项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的补偿”。政治不可抗力与其他不可抗力事件的区分确有一定借鉴意义,因此,建议参照《PPP项目合同指南(试行)》有关条款对原条文加以修订。

(2) 现有法律法规已经规定了征收、征用的补偿规则,此处无需赘述。

(3) 《PPP条例》第15条第(十一)项指出,合作项目协议应当载明“合作项目协议变更、提前终止及其补偿”,故新增第2款,规定政府实施机构在PPP项目协议提前终止时的补偿义务。

第28条 

合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的,政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定,对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。

因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的,应当根据合作项目协议约定,相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。

合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的,政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定,共同委托独立的第三方专门机构对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。

因社会资本方或者项目公司原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的,应当根据合作项目协议约定,相应扣减社会资本方或者项目公司的收益或者由社会资本方或者项目公司以其他方式补偿。

(1) 由于政府实施机构与社会资本方/项目公司均为PPP项目协议的当事人,为确保检查评估的公允性,应由当事人共同委托的独立的第三方专门机构检查评估项目资产。

(2) PPP项目可由社会资本方或项目公司负责实施,因此,资产移交中的出让人不局限于社会资本方。相应地,移交时的瑕疵担保责任人也不应局限于社会资本方。如果由项目公司承担该等责任时,则应在项目公司内部,约定由负有责任的社会资本方承担最终责任。

第29条 

合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止,对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的,应当依照本条例的规定重新选择社会资本方;因合作项目期限届满重新选择社会资本方的,在同等条件下应当优先选择原社会资本方。

【无修改意见】

“同等条件”的内涵尚不明晰,考虑到条例内容的详略设置,建议在该条例的实施办法中具体明确。

第四章 监督管理

第30条 

县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责,加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查,有权采取下列措施:

(一)进入合作项目现场进行检查、检验、监测;

(二)查阅、复制有关文件、资料;

(三)要求有关人员就有关问题作出说明。

监督检查应当符合法定的程序和要求,不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。

县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责,加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查,有权依法采取下列措施:

(一)进入合作项目现场进行检查、检验、监测;

(二)查阅、复制有关文件、资料;

(三)要求有关人员就有关问题作出说明。

监督检查应当符合法定的程序和要求,不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。

行政机关实施监督检查时,应依据相关法律、行政法规的授权,依法采取检查监督措施。

第31条 

县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价,建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。

社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等新利体育|网址。

县级以上人民政府有关部门应当根据政府实施机构对合作项目定期进行绩效评价的结果,建立对价格或者财政补助进行调整的机制。

社会资本方或者项目公司应当依法向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等新利体育|网址。

(1) 合作项目协议通常已经包含政府实施机构对PPP项目进行绩效考核,并依据考核结果调整财政补助的约定。原条文再赋予行政机关进行绩效评价的权力,与合作项目协议中政府实施机构的绩效考核权利重叠,应予删去。但仍应保留有关部门根据考核结果调整价格或财政补助的义务。

(2) 行政机关需要收集与PPP项目有关的数据、资料等新利体育|网址时,应当存在相关法律法规的授权。

(3) PPP项目可由社会资本方或项目公司负责实施,向行政机关提供与PPP项目有关的数据、资料等新利体育|网址的主体不应局限于社会资本方。

第32条 

政府有关部门应当建立合作项目档案,将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料,并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

政府有关部门应当建立合作项目档案,将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

社会资本方或者项目公司应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料,并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

PPP项目可由社会资本方或项目公司负责实施,资料保管和移交义务主体应不局限于社会资本方。

第33条 

除涉及国家秘密、商业秘密外,政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等新利体育|网址。

除涉及国家秘密、商业秘密外,政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效评价报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等新利体育|网址。

根据本条例第31条,应将“绩效检测报告”修改为“绩效评价报告”

第34条 

社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。

社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题,任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉,有关部门应当及时依法处理。

社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。

政府实施机构、社会资本方或者项目公司违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题,任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉,有关部门应当及时依法处理。

本条在规定单位和个人的举报、投诉权时,不应局限于社会资本方的违法行为。政府实施机构或项目公司存在同等行为时,任何单位和个人亦应有举报、投诉的权利。

第35条 

政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求,记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为,并纳入全国统一的信用新利体育|网址共享交换平台。

政府有关部门应当根据社会信用体系和政务信用管理体系建设的有关要求,记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员,以及政府及其公务人员的失信行为,并纳入全国统一的信用新利体育|网址共享交换平台。

PPP项目合作需要社会资本方、中介机构、项目公司、政府实施机构、其他政府部门的诚信合作。

根据国发[2016]76号,我国正在建立健全政务信用管理体系,各级政府及其公务员的失信行为亦将被收集、记录并纳入全国信用新利体育|网址共享平台和各地方信用新利体育|网址共享平台,并依托有关网站依法依规逐步公开各级人民政府和公务员政务失信记录。因此,对于政府实施机构、其他政府部门及其公务人员的失信行为,亦应收集、记录、纳入相关平台。

第36条 

政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定,制定合作项目突发事件应急预案;突发事件发生后,立即启动应急预案,采取相应的防护措施,组织抢修。

政府有关部门、社会资本方、项目公司应当按照有关规定,制定合作项目突发事件应急预案;突发事件发生后,立即启动应急预案,采取相应的防护措施,组织抢修。

(1) PPP项目可由社会资本方或项目公司负责实施,突发事件应急预案的制定主体应不局限于政府有关部门和社会资本方。

(2) 本条内容,与本章“监督管理”的内涵不符,建议移动至第三章“合作项目的实施”,并相应调整条文序号。

第37条 

合作项目协议提前终止的,政府有关部门应当采取有效措施,保证公共服务的正常提供;必要时,经本级人民政府同意,可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。

发生以下情形时,经本级人民政府同意,政府有关部门可以临时接管合作项目,社会资本方或者项目公司应当予以必要的配合:

(一)发生不可抗力或者紧急事件,已经或者即将导致人员伤亡、严重财产损失或者造成环境严重污染,并影响合作项目的正常实施的;

(二)社会资本方或者项目公司严重违反合作项目协议的约定,严重影响公共产品和服务持续稳定供给的;

(三)社会资本方或者项目公司严重违反合作项目协议的约定,已经或者即将损害国家安全或者公共利益的。

该条对“临时接管”的理解存在错误。

根据原条文,为确保公共服务的正常提供,PPP项目协议提前终止时的必要情况下,政府可以“临时接管”PPP项目。但这并不是目前法规对临时接管的理解。

根据财金[2014]113号第27条、发改投资[2016]2231号第20条、财金[2016]92号第26条、财政部《PPP项目合同指南(试行)》第2章第17节,仅当社会资本方或项目公司严重违反PPP项目协议,或发生不可抗力或紧急事件,导致危及国家安全、公共利益或将发生重大事故时,政府有关部门才具有临时接管的权力。并且,临时接管时应由社会资本方或项目公司自行承担相关费用、成本。

因此,PPP项目协议提前终止时,政府的“接管”并非一般理解中的“临时接管”。社会资本方或项目公司不可能再为PPP项目的运营支付费用、成本。故删去本条与PPP项目协议提前终止有关的内容,并根据上述规定、指南,相应明确临时接管的前提条件,并将项目公司一并作为政府临时接管时的配合主体。

至于PPP项目协议提前终止时的必要条件下,政府方为确保公共服务正常提供而接管PPP项目,我们已在《PPP条例》第27条第2款相应增补。

第五章 争议解决

第38条 

因合作项目协议履行发生争议的,协议双方应当协商解决;协商达成一致的,应当签订补充协议

因合作项目协议发生争议的,协议双方应当先行协商解决。

(1) 合作项目协议的争议不仅有合同履行的争议,还可能有订立、变更、效力等争议,故删除该限制。

(2) 本条款意在将协商作为争议解决的必要程序,但对于因PPP项目协议发生的争议,并非协商解决争议后都可制定补充协议,故删除后半句。

(3) 对于在签订合作项目协议前、招选社会资本方过程中所产生的争议,本条例未明确争议解决的途径。我们认为,若是政府有关部门的行政行为,则应适用本条例第41条之规定,提起行政复议或者行政诉讼;若造成社会资本方损失,则应根据《合同法》《招标投标法》等规定行使相应权利。

第39条 

因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的,协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。

因合作项目协议中的专业问题发生争议的,协议双方可以共同聘请有关专家或者专业机构提出专业意见。

该条款借鉴财政部《PPP项目合同指南(试行)》第2章第20节专家裁决之内容,意在将对事实无异议、仅需要进行某些专业评估的情形交由专家提出专业意见,但原条文将争议限定于“专业技术问题”过于狭窄,故建议作相应修改。

第40条 

因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

因合作项目协议发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

(1) 该条款明确规定因PPP项目协议发生的争议可以申请仲裁,具有重要意义,但亦未明确提起行政诉讼还是民事诉讼,“依法”一词亦可能使申请仲裁不具有实操性,某种意义上,该款并没有解决合作项目协议为行政合同还是民事合同的争议。

(2) 合作项目协议的争议不仅有合同履行的争议,还可能有订立、变更、效力等争议,故删除该限制。

第41条 

对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为,社会资本方认为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的行政行为,社会资本方或者项目公司认为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

(1) 2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》第2条将“具体行政行为”修改为“行政行为”,本条内容应与之相对应。

(2) 项目公司的合法权益亦可能受到侵害,故不应局限于社会资本方。

第42条 

合作项目争议解决期间,协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务,不得擅自中断公共服务的提供。

在合作项目协议履行过程中发生争议的,协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务,不得擅自中断公共服务的提供。

因继续履行合作项目协议而造成社会资本方或者项目公司损害的,政府应当承担赔偿责任。

(1) “争议解决期间”语义不明确,不能确定系从协商解决争议之日起算,还是从提起仲裁或诉讼之日起算。

(2) 为保障社会资本方或者项目公司的利益,建议明确规定政府应承担赔偿责任。

第六章 法律责任

第43条 

政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的,由上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【无修改意见】

【无修改意见】

第44条 

有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定,有下列情形之一的,由本级政府责令限期改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

(一)拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见;

(二)未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估

(三)未向社会公布合作项目实施方案;

(四)未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方;

(五)未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议;

(六)在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保;

(七)未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。

有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定,有下列情形之一的,由本级政府责令限期改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

(一)未对采用政府和社会资本合作模式进行物有所值评价等可以起到必要性、合理性评估作用的各类评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估

(二)未向社会公布合作项目实施方案;

(三)未按照本条例第十三条选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方;

(四)未按照规定与选定的社会资本方或者项目公司签订合作项目协议;

(五)在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,或者由政府承诺社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保,但为保障合作项目实施,政府作出财政预算安排、最低需求量、合作项目提前终止时由政府给予社会资本方的合理补偿安排的除外

(六)未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。

因发生前款情形造成社会资本方或者项目公司损害的,政府应当承担赔偿责任。

(1) 根据《PPP条例》第10条删除情形,相应删除第1款第(一)项。

(2) 根据《PPP条例》第11条相应修改原第1款第(三)项。

(3) 根据《PPP条例》第13条相应修改原第1款第(四)项。

(4) 根据《PPP条例》第14条,设立项目公司负责实施PPP项目时,PPP项目协议由政府实施机构与项目公司签订,故建议将本条原第1款第(五)项中“社会资本方”修改为“社会资本方或者项目公司”。

(5) 根据《PPP条例》第18条相应修改原第1款第(六)项。

(6) 原条文仅规定了特殊情形下有关主管部门、政府实施机构承担行政责任,而未规定承担民事责任。为保障社会资本方或者项目公司的利益,建议明确规定政府应承担赔偿责任。

第45条 

政府及其有关部门有下列情形之一的,由其上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

(一)不履行合作协议中的相关政府承诺和保障;

(二)未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算,或者未按照合作项目协议约定及时支付资金;

(三)未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价;

(四)未按照规定建立合作项目档案;

(五)未按照本条例的规定公开合作项目相关新利体育|网址。

政府及其有关部门有下列情形之一的,由其上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

(一)不履行合作协议中的相关政府承诺和保障;

(二)未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算,或者未按照合作项目协议约定及时支付资金;

(三)未按照规定建立合作项目档案;

(四)未按照本条例的规定公开合作项目相关新利体育|网址。

因发生前款情形造成社会资本方或者项目公司损害的,政府应当承担赔偿责任。

(1) 根据《PPP条例》第31条删除情形,相应删去本条款第(三)项。

(2) 原条文仅规定了特殊情形下政府及其有关部门承担行政责任,而未规定承担民事责任。为保障社会资本方或者项目公司的利益,建议明确规定政府应承担赔偿责任。

第46条 

政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【无修改意见】

【无修改意见】

第47条 

社会资本方或者项目公司有下列情形之一的,由政府有关部门责令限期改正,处20万元以上50万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动;

(二)在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准;

(三)将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途,或者以上述资产为他人债务提供担保;

(四)合作项目争议解决期间,擅自中断公共服务的提供;

(五)未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。

对前款规定的情形,有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的,依照其规定。

社会资本方或者项目公司有下列情形之一的,由政府有关部门责令限期改正,处20万元以上50万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动;

(二)在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、强制性标准;

(三)项目公司为他人债务提供保证,或者将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途,或者以上述资产为他人债务提供担保;

(四)擅自中断公共服务的提供;

(五)未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。

对前款规定的情形,有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的,依照其规定。

(1) 根据《PPP条例》第23条相应修改本条第1款第(二)项。

(2) 根据《PPP条例》第19条相应修改本条第1款第(三)项。

(3) 根据《PPP条例》第42条相应修改本条第1款第(四)项。

第48条 

违反本条例规定,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

建议删除

被侵权人可依据《侵权责任法》等法律请求赔偿损失,此处无须另行规定。

第七章 附则

第49条 

采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的,适用本条例的有关规定。

【无修改意见】

本条款真实意思为:存量项目若今后采用政府和社会资本合作模式进行运营的,也适用本条例的规定,并不涉及溯及力问题。

第50条 

本条例自  年  月  日起施行。

【无修改意见】

 
二、建议新增的条款

1、明确政府出资代表、政府实施机构的内涵和外延

对于政府出资代表,发改投资[2016]2231号第八条仅规定“鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目,并明确政府出资人代表,参与项目准备及实施工作”,并未明确定义政府出资代表。实践中,则存在有融资平台公司、事业单位、行政主管部门等作为政府出资代表的情况。其中,对于事业单位能否作为政府出资代表的问题亦有不同观点。

对于政府实施机构,财政部与发改委口径并不一致。财政部财金[2014]113号规定“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”,发改投资[2014]2724号规定“行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,可作为政府授权的项目实施机构”。本条例第12条第2款使用“相关部门、单位”的措辞,并没有统一财政部与发改委的口径,且语义更为模糊。

有鉴于此,我们建议在《PPP条例》明确规定政府出资代表、政府实施机构的内涵和外延。

2、明确另行制定咨询机构的管理办法

本条例未对咨询机构作出规定,为了完整性,我们建议与2017年5月1日施行的《政府和社会资本合作(PPP)咨询机构库管理暂行办法》相衔接,在本条例中增加“政府和社会资本合作咨询机构的管理办法由国务院有关部门另行制定”的条款。

3、明确争议评审为仲裁或者诉讼的前置程序

虽然财政部《PPP项目合同指南(试行)》第2章第20节第2点争议解决有“协商委员会”的规定(即在合同中明确约定由政府方和项目公司的代表组成协商委员会,双方一旦发生争议应当首先提交协商委员会协商解决。如果在约定时间内协商委员会无法就有关争议达成一致,则进入下一阶段的争议解决程序),但该“协商委员会”只是起到协调作用,并不评审争议,且为合同双方意思自治的约定范围,实践中得以约定的情况有待考量。

鉴于仲裁或者诉讼的时间长、费用高,为了避免讼累,及时有效解决问题,可以参照住建部、国家工商局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》第20.3条规定的“争议评审”的规定,将争议评审作为仲裁或者诉讼的前置程序。

根据《建设工程施工合同(示范文本)》第20.3条的规定,合同当事人按特定规则选择争议评审员组成争议评审小组,双方发生争议在无法协商解决的情况下,将争议交由争议评审小组评审,争议评审小组作出评审决定。该决定经合同当事人签字确认后具有约束力,任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的,双方可选择采用其他争议解决方式。

有鉴于此,我们建议在本条例中明确将争议评审作为仲裁或者诉讼的前置程序,以及时有效解决争议,维护PPP项目实施的稳定性。

4、明确财政部PPP综合新利体育|网址平台项目库与国家发展改革委传统基础设施领域PPP项目库的关系

目前财政部PPP综合新利体育|网址平台项目库(“财政部项目库”)与国家发展改革委传统基础设施领域PPP项目库(“发改委项目库”)的关系错综复杂,“何种PPP项目在哪个阶段应当申报哪一个项目库”这一问题,给从业人员带来了极大的困扰。

对于财政部项目库,根据财金[2015]166号第8条以及《政府和社会资本合作(PPP)综合新利体育|网址平台运行规程》第19条,未入选财政部项目库将导致:(1)无法编入各地PPP年度规划和中期规划;(2)无法入选国家级和省级示范项目;(3)不得列入各地PPP项目目录,原则上不得通过财政预算安排支出责任。其中第3项后果尤为严重。根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号)第3条第(3)项,将政府与社会资本合作项目中的财政补贴等支出按性质纳入相应政府预算管理,一旦项目未能入财政部项目库,政府付费以及可行性缺口补助类项目的项目回报机制将不具有可行性,进而导致项目无法实施。而即便是使用者付费类项目,由于政府方在项目全周期内无法履行支出责任,项目的正常开展也极有可能受到影响。

对于发改委项目库,该库的入库情况是国家发改委安排政府投资,确定与调整价格,发行企业债券及享受政府和社会资本合作专项政策的重要依据。如果项目没有进入发改委项目库,原则上无法使用发改委安排的财政拨款。这些财政拨款包括中央预算内的投资、专项建设基金、中央专项债券筹集的专项建设基金、其他中央财政建设性基金及其他有关PPP项目的专项政策等。此外,未进入发改委项目库也将导致项目在后期也不能通过发行企业债券的方式募集资金。

有鉴于此,我们建议在《PPP条例》中明确财政部项目库与发改委项目库的关系,以及不同合作内容的PPP项目与项目库的对应关系,为PPP项目顺利落地铺平道路。