精彩不容错过,竞一点评

2017-08-02


来源:济邦观点

逐“一”点评:

基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)

作者简介:李竞一 上海济邦投资咨询有限公司董事、高级副总裁

支持“基础设施和公共服务领域”的提法。

1.1

基础设施是工具、手段,为公共服务提供物质基础,是“Infrastructure for Public Services”;公共服务是目的,发挥基础设施的功能并实现公共效益,是“Infrastructure-based Public Services”。两者是一对双生花,相生相成。脱离基础设施,公共服务就是无源之水、无根之木;忽视公共服务仅谈基础设施,则是舍本逐末、买椟还珠。

1.2

本人曾于2014年与ADB的外籍专家就此话题做过交流,对方也曾建议我们将当时更常用的“基础设施和公用事业(Infrastructure and Public Utility)”的说法改成“基础设施和公共服务(Infrastructure and Public Services)”

1.3

在当前国家发改委主推“基础设施”、财政部主推“公共服务”的特殊制度环境下,将两者合并在一起是务实之举,也符合业界同仁的总体愿望。

1.4

相比工作稿而言,将“项目”改为“领域”,留出了条例的调整范围和未来发展变化的空间。

比较支持“政府和社会资本合作”的提法。

2.1

如果不考虑环境因素,仅就条例的名称而言,工作稿中所用的“引入社会资本”提法似乎更为妥当。但由于“政府和社会资本合作”已经成为行业内约定俗成的说法,大量现行的PPP政策文件都在使用(财政部一直使用该说法,国家发改委一些合发文件如国办发[2015]42号文,以及单独发文件如发改投资[2016]1744号文和发改投资[2016]2231号文中也都使用了“政府和社会资本合作”说法),如果更改提法将引发一系列政策文件适用的问题(类似早年的《招标投标法实施条例》中用的“特许经营”,与现在普遍使用的“政府和社会资本合作”提法不一致的情况)。

2.2

本人持“广义PPP、狭义特许经营”观点,因此如果“政府和社会资本合作”指代的是广义的PPP,则狭义的特许经营(应符合“特许经营区域+区域内排他性经营权+区域内普遍服务义务”的特征,是否使用者付费并不是评判标准)是其包含的一种特殊运作方式。

1

第一章    总 则

第一条  为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作,提高公共服务供给的质量和效率,保障公共利益和社会资本方的合法权益,促进经济社会持续健康发展,制定本条例。

点评3:“规范”一词出现在PPP领域最高层级立法文件中,透露出未来行业的发展态势,即“正常发展”。这与早期“推广运用”的措辞基调不同,对于超常规发展了三年的PPP行业而言实际上是个有利于行稳致远的好现象。

点评4:“提高公共服务供给的质量和效率”是运用PPP模式的基本目标和直接结果,“保障公共利益和社会资本方的合法权益”是长期稳定合作的基础,这两点在业内已有广泛共识,也是顶层制度文件中应予明确的。

点评5:“促进经济社会持续健康发展”是中短期政策目标还是长期政策目标目前存在争议,有一种观点认为未来还应该借助PPP实现更多更高远的目标。本人的观点是既不能将PPP的功能局限在融资、增加公共供给、项目管理、提高效率、保证质量等方面,但也不应赋予PPP超过其承载能力的过多期待,政府该承担的责任还是应该主要由政府承担起来,PPP不是万能药。

第二条  本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作(以下简称政府和社会资本合作),是指政府采用竞争性方式选择社会资本方,双方订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

本条例所称社会资本方,是指依法设立,具有投资、建设、运营能力的企业。

点评6:“采用竞争性方式”及后文的相关表述,回避了PPP项目选择社会资本适用招标投标法体系还是政府采购法体系的问题。由于两法的立法初衷和功能目标并非针对PPP模式设计,因此在PPP项目采购活动的适用性上均存在一定的瑕疵。尽管财库[2014]215号文在政府采购法体系下设计了相关采购规则,但层级不高、与其他关于采购程序的文件(如74号令、财库[2014]214号、87号令等)衔接不完善,并且在“二次免标”方面受限于招标投标法实施条例的规定。建议后续配套本条例出台专门针对PPP项目社会资本遴选的规则文件,对PPP项目可以采用的采购方式、适用条件、操作程序、其他配套规则等进行针对性的设计。

点评7:关于社会资本方负责项目投资、建设、运营的表述不甚严谨,不同的PPP项目中,社会资本方可能承担的职责通常包括规划、设计、投资、融资、建设、运营维护中的一项或若干项(当然仅承担规划、设计、融资、建设中的一项通常被认为是服务外包行为,而非PPP)。我理解条例中想表达的本来就是这个意思,但仍然有可能被误解为社会资本必须同时承担投资、建设、运营职责。

点评8:回报机制是PPP项目的灵魂,也是PPP项目交易结构设计的魅力所在。回报机制的基础款是使用者付费、政府付费、可行性缺口补助(即使用者付费+可行性缺口补助),升级款是这三种的合理组合,因此至少应该有五种常见的回报机制(使用者付费+政府付费,政府付费+使用者付费+可行性缺口补助)。此外,需要注意的是,同一个行业领域的项目,其回报机制并不是一成不变的(无论横向比较不同项目的实际情况,还是动态看同一个项目的不同发展阶段),应该根据项目风险分配情况等因素,设计成符合项目自身特点的回报机制,当然对应的运作方式也是灵活多变的,常见的运作方式亦可以进行组合。“可行性缺口补助”来源于英文的Viability Gap Funding,条例中用“政府提供补助”来替代,避免“舶来”的词汇过于拗口,但考虑“可行性缺口补助”已经成为约定俗成的表述,建议仍然保留,也便于与其他政策文件的衔接。

点评9:条例对“社会资本方”进行了定义,指依法设立,具有投资、建设、运营能力的企业。哪些形式的主体可以作为PPP项目中的社会资本目前存在一定模糊地带,建议在条例中更加细化明确。下面列示几种现行政策文件中关于社会资本定义的表述:

财金[2014]113号文:已建立现代企业制度的境内外企业法人,但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。

六部委令25号:中华人民共和国境内外的法人或者其他组织。

PPP项目合同指南(试行):依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。

政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版):符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体。

本人倾向于将PPP项目合同指南(试行)和政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)中的定义融合起来,即放宽适格社会资本类别、限制本级政府控制的国有企业和融资平台。但对本级政府控制的国有企业和融资平台的限制不宜一刀切,可与国有企业改革、融资平台转型等制度设计衔接起来,对于不再承接政府职能、实行市场化运营的主体予以准入。

此外,单一社会资本不一定同时具有投资、建设、运营能力,可以组成联合体,建议表述再完善一下,更准确的体现本意(类似点评7)。

第三条  符合下列条件的基础设施和公共服务项目,可以采用政府和社会资本合作模式:

    (一)政府负有提供责任;

    (二)需求长期稳定;

    (三)适宜由社会资本方承担。

国务院有关部门根据前款规定的条件,制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录,并适时调整。

点评10:关于PPP模式的适用领域到底采用正面清单还是负面清单争论已久,后来在发改投资[2016]1744号文和财金[2016]90号文形成了正面清单的共识,但两者在适用领域范围方面并不一致,总体特征为前者范围小但做了一级子行业细分,后者范围大但未做细分。条例中采用了原则+另行制定的方式是比较科学的,但建议做进一步完善和明确:

一、适合采用PPP模式的项目条件:政府负有提供责任、需求长期稳定、适宜由社会资本方承担(从公共利益角度可行、社会资本方有能力)都是合理和必需的。但为了防止PPP模式应用范围的泛化,适应行业的演进发展,建议再增加一项条件,即该项目是否存在市场失灵的情况(在市场机制下不能实现财务自偿,或出于公共利益等考虑不能按照市场机制运转),如果没有则需警惕政府方越位参与市场活动。实际上PPP模式需要同时解决市场失灵和政府失灵问题,只不过后者是个相对的概念,可以用物有所值评价解决,所以不必在本条规定。

二、PPP项目指导目录一定要由国务院有关部门联合制定形成全国统一的一个目录(避免泛化和政策不统一),并且在一级大行业之下至少细分至二级子行业,个别行业甚至再做一定附加条件的限定。

第四条  国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施,支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式

点评11:PPP模式与传统公建公营模式的政策衔接是业界对条例的最大期待。本条内容仅给出了一个方向,并没有解决目前对PPP项目推进阻碍最大的涉及投资管理体制、税收政策、土地管理制度、国有资产管理制度等方面的问题,显然很难令人满意。当然也需要合理预期,这些现行制度中不能与PPP模式相匹配的部分涉及多个横向部委和高位阶法律法规,仅凭本条例和国务院法制办的协调无法一蹴而就(注意措辞:“国家制定和完善”),但希望后续相关动作可以尽快启动,而非继续期待。

值得指出的是,有一种观点认为十几年前在没有任何PPP政策时项目推进也挺顺利的,主张所谓“无为而治”。其实这种观点没有站在发展的视角看待PPP,忽视了十几年间PPP项目推进过程中涉及的政策在逐渐完善(主要是规范角度的收紧)、PPP模式适用的行业领域快速扩大化以及项目复杂程度陡增等现实情况。

第五条  基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式,应当积极稳妥、依法合规,遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则,坚持公共利益优先。

点评12:“积极稳妥、依法合规”的提法再次呼应了条例对PPP行业的“规范”基调,可以预见PPP行业将在2018年告别井喷,进入平稳发展的阶段。

点评13:在原则方面,选择了“平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明”四条,在取舍上下了些功夫,建议增加“权责匹配”原则,即需要追求科学合理性,因为权利和责任匹配才能实现风险和收益匹配。

点评14:“公共利益优先”是PPP的首要原则,即便是按照最优风险分配原则(Optimal Risk Allocation)进行风险分配时,也必须优先考量是否符合公共利益,然后才是风险管理能力和成本因素。

第六条  国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目(以下简称合作项目)。

任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

点评15:“采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目”在第三条首次出现(是否在首次出现时设置简称为宜?),后面第九条和第十条也都照用了全称。

第七条  国务院有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督。

政府和社会资本合作的综合性管理措施,由国务院有关部门共同制定。

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制,及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

点评16:逻辑和表述都非常清晰,希望看到财金[2016]32号文还魂。

第八条  县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工,负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

点评17:建议对行政级别为县级以上的管委会这类特殊的非地方人民政府,以及市辖镇这类施行县级管理的非县级以上地方人民政府,给予县级以上地方人民政府同等的管理职责和权限。

2

第二章 合作项目的发起

第九条  县级以上人民政府有关主管部门(以下简称有关主管部门)根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定,在组织开展前期论证的基础上,可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

点评18:政府发起的主体是“有关主管部门”,没有区分行业主管部门还是职能主管部门,从实现PPP核心目标的角度,建议明确为行业主管部门。

点评19:政府方发起需要“组织开展前期论证”,但没有明确前期论证的具体形式(如项目建议书等),实操中前期论证至少应达到项目建议书深度并按照条例第三条做出PPP适用性的判断。值得注意的是,在后面项目实施阶段也没有规定项目前期工作深度(如做完可研),这比较符合PPP项目情况多样、特异性强、不宜一刀切的特点。

点评20:个人认为最后一款的表述实际上已经不是社会资本发起(即民间自提,Unsolicited Proposal)的概念了,因为公民、法人和其他组织的范围已经超出了社会资本方的范围,而且也只能对政府方发起主体提出建议,是否发起由政府方决定,后续实施阶段的程序完全与政府方发起一致。建议对社会资本发起留出通道,具体细节规则、流程等可以在后续配套出台的针对PPP项目社会资本遴选的规则文件中规定。

 

第十条  对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目,有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容:

    (一)合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况;

    (二)合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出;

    (三)合作项目期限;

    (四)社会资本方回报机制;

    (五)政府和社会资本方的风险分担;

    (六)合作项目期限届满后项目资产的处置;

    (七)有关主管部门认为应当明确的其他事项。

有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当征求潜在社会资本方的意见。

点评21:实施方案前置,相当于将初步实施方案和实施方案合并,然后再做物有所值评价和财政承受能力论证,与财金[2016]92号文的调整方向一致。

点评22:实施方案应包括的内容不够全面,建议在条例这个层级的文件中不必展开此类细节内容。因为目前财金[2016]113号文和六部委令25号已有更加全面的规定,实操中也已经形成了相比这两个文件而言,逻辑结构更清晰合理、内容更详实完善和具有针对性的实施方案框架体系。

点评23:实施方案征求潜在社会资本方的意见,有助于提升方案设计的科学合理性以及项目运作的公开透明程度,与条例第五条的原则相呼应。但在操作上,宜采用公开市场测试的方式,注意是征求社会资本方的意见而非让社会资本方有机会在项目准备阶段干预方案编制。

 

第十一条  有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当会同同级发展改革、财政等有关部门,从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估;涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论,对合作项目实施方案进行修改完善,或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

点评24:明确由发改和财政等部门共同开展,体现了条例第七条的精神。

点评25:规避了物有所值评价(即VfM,Value for Money)的“舶来”提法,也没有用“可行性研究”的提法,而是改为“必要性、合理性评估”,个人认为从物有所值评价的功能来看,评估“必要性、合理性”比“可行性”更准确。

点评26:虽然没有就是否采用PPP模式是否必须同时通过必要性、合理性评估和财政承受能力评估做出明确规定,但本意应是如此。两项评估是否存在程序上的先后顺序,目前看是没有的,由于每项评估过后都有可能导致实施方案修改完善,进而需要重新进行两项评估,实操中两项评估也大多是同步开展的,所以也不必规定先后顺序了。

 

第十二条  合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案,由有关主管部门向社会公布。

本级人民政府审核同意合作项目实施方案的,应当确定相关部门、单位作为政府实施机构,负责合作项目实施的相关工作。

点评27:实施方案的最终“定稿权”仍然放在人民政府,但有关部门需开展联审,这是财政和发改关于实施方案定稿程序的合体。

点评28:实施方案向社会公布属于通过新利体育|网址公开提高项目运作透明度的举措,但由于一些地方政府在进行新利体育|网址公开操作时存在简单机械化倾向,而实施方案中存在政府方关于测算、采购等方面的敏感新利体育|网址或不适宜在准备阶段公开的新利体育|网址,建议采用要点式新利体育|网址公开,而非全文本式新利体育|网址公开,或者将敏感新利体育|网址做成专题报告/附件,不予公开。

点评29:关于实施机构的界定,也是一直以来存在规定不一致的地方,但业内已经基本达成共识,即不赞同企业作为实施机构。建议进一步明确“单位”的概念,避免企业乱入。

3

第三章  合作项目的实施

第十三条  政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案,通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方,并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的,依照其规定。

政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要,按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则,合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

点评30:列举了招标、竞争性谈判作为竞争性方式的代表,尽管并不是穷举的意思,但仍建议将“竞争性谈判”改为“竞争性磋商”。因为按74号令规定的程序,竞争性谈判属于“合格者低价中标”的规则,显然不能满足PPP项目“好中选优”的目标。而竞争性磋商则既保留了竞争性谈判的两阶段响应报价、可实质性变动的优点,又采用综合评审,同时在报价得分上仍然是符合要求的低价得高分。因此我们建议未来PPP项目社会资本选择以招标和竞争性磋商为主要的竞争性方式,分别用于边界条件清晰和不清晰的项目。

点评31:关于保证各种所有制形式的社会资本方平等参与的表述,相较此前两部委文件中关于保护民营企业不受歧视、“鼓励和引导民营企业、外资企业参与”、“发展混合所有制”等表述相比更加中性,是重视规则和尊重市场的表现。

点评32:条例没有提及对资格审查的要求,是对财库[2014]215号文规定的放松。本人理解“资质、条件”是指资格审查阶段的对社会资本方提出的要求,建议改为“资格条件”。

 

第十四条  政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议;设立专门负责实施合作项目的公司(以下简称项目公司)的,合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

点评33:“协商一致”作为签订合作项目协议的基础,隐含了确认谈判程序。

点评34:关于签约主体的表述,从字面上理解存在歧义,可能被理解为设立项目公司的,实施机构就不再与选定的社会资本方签订合作项目协议了。但实际上,合作项目协议中既有选定的社会资本方的权利义务,又有项目公司的权利义务,因此建议沿用财金[2014]113号文中的相关表述,这也是长期项目实践中形成的操作惯例。

点评35:建议将“与合作项目实施无关的经营活动”改为“合作项目协议约定范围外的经营活动”,因为有些经营活动虽然与合作项目实施无关,但可能提升资产利用效率或带来第三方收入,从而提升项目价值或降低政府支出规模,因而通常是被允许甚至鼓励的(作为物有所值定性评价的因素之一)。

第十五条  合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件,载明下列事项:

    (一)合作项目的名称、内容;

    (二)合作项目的运作方式、范围;

    (三)投融资期限和方式;

    (四)合作项目期限;

    (五)社会资本方取得收益的方式、标准;

    (六)风险分担;

    (七)服务质量的标准或者要求;

    (八)政府承诺和保障;

    (九)应急预案和临时接管预案;

    (十)合作项目期限届满后项目及资产的移交;

    (十一)合作项目协议变更、提前终止及其补偿;

    (十二)违约责任;

    (十三)争议解决方式;

    (十四)法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

设立项目公司的,合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

点评36:同第十条,不建议在条例层面对合作项目协议内容这类细节事项做规定,完全可以交给合同指南(本人赞同的形式)或行业示范合同文本(本人不赞同的形式)实现相关功能。

点评37:“社会资本方对项目协议履行的担保责任”建议删除,容易被误读为社会资本方需要为项目公司履行项目协议提供担保。

第十六条  合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定,一般不低于10年,最长不超过30年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

点评38:30年的上限由来已久,10年的下限此前仅是财政部示范项目评审标准被参考用于项目实践中,条例则首次将其作为合作项目期限(定义不明,前面还有“投融资期限”就更不明所以乐儿)的下限,尽管前面带着“一般”。

第十七条  合作项目协议中应当约定,社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

由使用者付费或者政府提供补助的合作项目,合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制;依法实行政府定价或者政府指导价的项目,按照政府定价或者政府指导价执行。

点评39:挂钩的除了运营绩效(运营期)外,还应包括建设绩效(建设期)和移交绩效(缺陷责任期)。

点评40:社会资本方的收益是个难以判定的概念,因为既要考虑收入因素又要考虑成本费用因素,不排除在运营绩效较高的情况下,项目公司虽然增加了部分收入(需求增加、考核付费金额增加等),但通过由于管理效率不高、成本控制不力等原因,反而收益水平更低。反之亦然。

第十八条  合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

点评41:规定的目的和表述都没问题,但实践中地方政府很容易扩大化理解,造成项目操作时不必要的障碍。如,将“不得约定由政府回购社会资本方投资本金”理解为“期满必须无偿移交,不能有偿移交”;将“不得约定由政府承担社会资本方投资本金的损失”理解为“政府方在基金中不能做劣后”;将“不得约定社会资本方的最低收益”理解为“政府方不能承担最低需求风险(有地方把早已成熟应用的保证水量机制彻底否决,认知水平直接退回2006年某项目诉讼的办案水准)”。

第十九条  合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

点评42:建议将“实施合作项目以外的用途”改为“合作项目协议约定范围外的用途”,理由同第十四条。

第二十条  政府和社会资本方应当守信践诺,全面履行合作项目协议约定的义务。

合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

点评43:原理上讲,行政区划调整确实有可能导致合作项目协议的履行受到客观影响,本条想表达的主要是主观因素影响的履约行为,主要目的在于给社会资本方吃定心丸。

第二十一条  对合作项目协议中约定的财政支出事项,应当足额纳入年度预算,按照规定程序批准后,及时支付资金。

点评44:除了年度预算外,是否还应纳入中期财政规划?

 第二十二条  政府有关部门应当按照各自职责范围,履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障,并为社会资本方实施合作项目提供便利。

对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续,有关部门应当及时办理;对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项,不再重复审查。

点评45:实施方案联审机制的意义体现出来了,可以在执行阶段减少行政审查事项。

 第二十三条  社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目,提供持续、安全的公共服务。

第二十四条  实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

点评46:这条是对招标投标法实施条例第九条的突破,无论何种社会资本选择方式均可“二次免标”,应该说是本条例最大的实操闪光点。

点评47:“社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的”表述精妙,同时考虑了社会资本是否具备相关能力以及评审时是否有被考察。没有限定作为资格条件,给项目的潜在社会资本方类型定位创造了空间。

第二十五条  在项目合作期限内,不得随意变更合作项目协议内容;确需变更的,应当由协议双方协商一致,并公示变更事由及内容,经本级人民政府批准后签订补充协议;变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的,应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

第二十六条  在合作项目建设期内,社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

合作项目运营期内,在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下,经政府实施机构报本级人民政府同意,社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。

点评48:补充在不设立项目公司的情况下,社会资本方不得转让其拥有的项目权益。

点评49:建议将“经政府实施机构报本级人民政府同意,社会资本方可以转让其持有的项目公司股权”改为“经政府实施机构报本级人民政府同意,社会资本方可以按合作项目协议约定转让其持有的项目公司股权或项目权益(不设立项目公司的情况下)。”。

第二十七条  出现合作项目协议约定的提前终止协议情形,或者有下列情形之一的,可以提前终止合作项目协议:

    (一)因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行;

    (二)因社会资本方严重违约,危害公共利益;

    (三)依法征收、征用合作项目财产。

因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的,应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

点评50:与“因社会资本方严重违约,危害公共利益”对应,建议增加“因政府方严重违约,影响公共服务提供的稳定性和持续性”。

第二十八条  合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的,政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定,对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。

因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的,应当根据合作项目协议约定,相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。

第二十九条  合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止,对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的,应当依照本条例的规定重新选择社会资本方;因合作项目期限届满重新选择社会资本方的,在同等条件下应当优先选择原社会资本方。

点评51:“同等条件”是个难以实现的前提,即便可以实现“同等条件”,仍然需要履行竞争性程序才有可能构造社会资本方之间的比较,来判断是否具备“同等条件”。因此,还需在后续配套出台的专门针对PPP项目社会资本遴选的规则文件中予以考虑。

4

第四章 监督管理

第三十条  县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责,加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查,有权采取下列措施:

(一)进入合作项目现场进行检查、检验、监测;

(二)查阅、复制有关文件、资料;

(三)要求有关人员就有关问题作出说明。

监督检查应当符合法定的程序和要求,不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。

点评52:本条讲的是行政监管。

第三十一条  县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价,建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。

社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等新利体育|网址。

点评53:本条讲的是履约管理中的绩效监测/考核,建议明确有关部门是哪个或哪些部门,如行业主管部门等。

点评54:建议“建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制”与第十七条的表述统一,两者目前均不是特别理想的表述方式。

第三十二条  政府有关部门应当建立合作项目档案,将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料,并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

第三十三条  除涉及国家秘密、商业秘密外,政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等新利体育|网址。

第三十四条  社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。

对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题,任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉,有关部门应当及时依法处理。

点评55:本条讲的是公众监督,至此本章完整涵盖了PPP项目监管架构的三个维度,即履约管理、行政监管、公众监督。

第三十五条  政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求,记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为,并纳入全国统一的信用新利体育|网址共享交换平台。

第三十六条  政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定,制定合作项目突发事件应急预案;突发事件发生后,立即启动应急预案,采取相应的防护措施,组织抢修。

第三十七条  合作项目协议提前终止的,政府有关部门应当采取有效措施,保证公共服务的正常提供;必要时,经本级人民政府同意,可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。

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第五章  争议解决

第三十八条  因合作项目协议履行发生争议的,协议双方应当协商解决;协商达成一致的,应当签订补充协议。

第三十九条  因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的,协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。

点评56:PPP项目从发生争议到诉诸法律之间,通常用运营协调委员会(第三十八条)、专家小组(第三十九条)作为缓冲垫。

第四十条  因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

点评57:合作项目协议的可仲裁性!尽管在业内已基本形成共识并存在长期实践,但仍然是顶层制度设计时争论不休的话题。本条例倾向于将合作项目协议视为民事合同。本人的观点是混合属性,民事属性为主,特定条款为行政属性,发生争议宜视情处理。

第四十一条  对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为,社会资本方认为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

第四十二条  合作项目争议解决期间,协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务,不得擅自中断公共服务的提供。

点评58:这条非常重要,2006年某项目诉讼期间中断公共服务造成过重大公共利益损失。当然这不仅是社会资本方的义务,也应该是政府方的义务,因此政府方也应该为社会资本方持续提供公共服务创造条件。

 

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第六章  法律责任

第四十三条  政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的,由上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。

点评59:虽然在第十三条(位于“合作项目的实施”章节)选择了比较中性的表述,但在本条(位于“法律责任”章节)对歧视非公有制社会资本方仍然设置了罚则,位置和尺度拿捏的比较合适。

 

第四十四条  有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定,有下列情形之一的,由本级政府责令限期改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

(一)拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见;

(二)未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估;

(三)未向社会公布合作项目实施方案;

(四)未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方;

(五)未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议;

(六)在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保;

(七)未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。

点评60:若干“必须做”或“不许做”的动作都在本条设置了罚则。

点评61:“项目合作协议”建议统一为“合作项目协议”。

第四十五条  政府及其有关部门有下列情形之一的,由其上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

(一)不履行合作协议中的相关政府承诺和保障;

(二)未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算,或者未按照合作项目协议约定及时支付资金;

(三)未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价;

(四)未按照规定建立合作项目档案;

(五)未按照本条例的规定公开合作项目相关新利体育|网址。

点评62:同上一条,注意行为主体的变化和责令改正主体的变化。

点评63:“合作协议”建议统一为“合作项目协议”。

第四十六条  政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条  社会资本方或者项目公司有下列情形之一的,由政府有关部门责令限期改正,处20万元以上50万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动;  

(二)在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准;

(三)将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途,或者以上述资产为他人债务提供担保;

(四)合作项目争议解决期间,擅自中断公共服务的提供;

(五)未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。

对前款规定的情形,有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的,依照其规定。

点评64:上述事项有的比较严重,有的比较轻微,不建议限定在20-50万元的具体罚款金额区间(对于严重事项威慑力不足)。如果要保留也无妨,因为仅作为行政处罚依据,不影响合作项目协议另行约定超过该范围的其他金额。

第四十八条  违反本条例规定,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

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第七章  附 则

第四十九条  采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的,适用本条例的有关规定。

点评65:明确存量项目PPP亦适用本条例。

点评66:“采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的”的表述有待完善,以免被误解为仅有“运营”存量项目适用。

第五十条  本条例自  年  月  日起施行。

点评67:提醒一点,按照“法不溯及既往”原则,本条例施行后的项目应遵守条例规定,之前已经既成事实且不违反此前政策规定的,没必要全面“反攻倒算”,徒增社会成本。